La Difesa Civica  per la nuova Europa

1.La creazione dello “spazio di libertà, sicurezza e giustizia” nell’U.E.

L’idea della creazione, all’interno della ‘Unione europea, di  uno spazio comune di libertà, sicurezza e giustizia ha pochi anni di vita.

Essa risale infatti al Trattato di Amsterdam, stipulato nel 1997 ed entrato in vigore il 1° maggio 1999.

In precedenza,l’Unione Europea si era sempre impegnata al rispetto dei diritti fondamentali garantiti dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo e dalle tradizioni costituzionali comuni degli stati membri, colmando così un vuoto nei trattati denunciato dalle Corti costituzionali italiana e tedesca e solo parzialmente coperto dalla giurisprudenza della Corte di giustizia europea.

Tuttavia,fin dal Trattato di Maastricht, stipulato nel 1992 ed entrato in vigore il 1° novembre 1993, che varava il processo di unificazione monetaria, fra gli obiettivi comuni agli Stati membri era stata posta la cooperazione in materia di giustizia e di affari interni, fino ad allora affidata esclusivamente alle convenzioni internazionali.

La cooperazione giudiziaria venne introdotta ufficialmente nel diritto comunitario (sebbene con alcune riserve da parte della Gran Bretagna, l’Irlanda e la Danimarca) con il Trattato di Amsterdam (art.65 Tce) che traduceva in regolamenti comunitari la Convenzione di Bruxelles del 1968, sulla competenza giudiziaria, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale e  che già aveva creato un’area giurisdizionale integrata coincidente con quella dei Paesi aderenti alla Comunità europea.

Il Consiglio europeo di Tampere dell’ottobre 1999 – dedicato espressamente all’attuazione dello spazio di libertà, sicurezza e giustizia – stabilì le modalità e le scadenze per l’ulteriore approfondimento dell’integrazione in questa materia.

Con il Trattato di Amsterdam anche la materia dell’immigrazione, dei visti e del diritto di asilo (art.61, 62, 63 Tce) è divenuto materia di competenza comunitaria, rientrando così  in quello che è chiamato il Primo pilastro della costruzione europea.

Per contro è rimasta priva di disciplina la cooperazione di polizia e giudiziaria in materia penale e la prevenzione e repressione del razzismo e della xenofobia(artt.29-40 Tue) che costituisce il c.d. Terzo pilastro dell’Unione.

Obiettivo dell’azione comune in questo settore è divenuta la prevenzione e repressione della criminalità, organizzata o di altro tipo, in particolare il terrorismo, la tratta degli esseri umani e i reati contro i minori, il traffico illecito di droga e di armi, la corruzione e la frode.

Questo obiettivo risulta oggi perseguito attraverso una più stretta cooperazione fra le forze di polizia e fra le autorità giudiziarie e il ravvicinamento, ove necessario, delle normative penali. (art.29 Tue).

Nonostante le comprensibili resistenze degli Stati membri ad attuare consistenti cessioni di sovranità in questa materia,negli ultimi anni e mezzo si sono fatti notevoli passi in avanti  nell’attuazione di uno spazio giuridico comune e nell’affermarsi, quindi, di un concetto di sicurezza interna europea, in cui ogni Stato membro è tenuto a cooperare lealmente non solo per il perseguimento del proprio interesse ma anche di quello degli Stati partecipanti e dell’intera Unione.

2.Il c.d. terzo pilastro: la cooperazione intergovernativa

Nondimeno,la cooperazione tra Stati membri tende a diventare sempre più sistematica, nonostante le resistenze culturali, linguistiche e organizzative tra i vari Paesi dell’Unione.

La Convenzione di Schengen del 1990, che ha portato al superamento delle frontiere interne all’Unione, è ormai inquadrata nel sistema dell’Unione.

Tuttavia delle numerose convenzioni stipulate fra gli Stati membri dal 1995 in poi (in materia di estradizione, di protezione degli interessi finanziari della Comunità, di lotta alla corruzione ecc.) è entrata in vigore solo quella che istituisce un Ufficio europeo di polizia (Europol).

Di grande importanza in questo ambito, anche se ancora non ratificata, è la prima convenzione sottoscritta nel quadro del Trattato di Amsterdam, la Convenzione europea sull’assistenza giudiziaria in materia penale,adottata dal consiglio dei Ministri della giustizia e degli interni dell’Unione Europea il 29 maggio 2000 per assicurare che l’assistenza giudiziaria fra gli Stati membri sia attuata in maniera rapida ed efficace e insieme per garantire il rispetto dei principi fondamentali sia del diritto interno sia della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo.

In questa direzione appare in netta controtendenza la recente legislazione italiana sulle rogatorie (Legge 5 ottobre 2001 n.367) che pretende di rendere totalmente inutilizzabili nei processi italiani faticose rogatorie all’estero, pur rispettose dei diritti fondamentali dell’imputato, se affette da meri vizi di forma o di trasmissione e di rendere altresì inutilizzabili le dichiarazioni, da chiunque rese, aventi ad oggetto il contenuto di quelle rogatorie.

Più efficaci sono risultati i piani di azione, documenti programmatici che definivano obiettivi precisi da raggiungere in periodi prefissati (come il piano di Vienna del dicembre 1998), che hanno creato il consenso politico necessario ad avanzare verso nuove forme di cooperazione.

Fra queste, particolare rilievo ha assunto la costituzione di reti di operatori che si concentrano sulla pratica concreta della cooperazione: accanto a reti multifunzionali come quella di Schengen, fanno la loro comparsa reti specifiche, come quella che collega i servizi incaricati dell’esame delle domande di asilo (Eurodac), la rete dei magistrati di collegamento, la Rete Giudiziaria Europea.

Da ultimo, il passo più significativo è stato compiuto con l’istituzione di Eurojust, una task-force di procuratori di tutti gli Stati membri incaricata di agevolare la cooperazione giudiziaria nelle inchieste transnazionali.

Preceduta sperimentalmente da un’unità provvisoria nel marzo 2001, l’unità definitiva è stata istituita il 6 dicembre 2001, dotata di personalità giuridica e di poteri e mezzi efficaci.

Finanziata dal bilancio comunitario, l’unità di cooperazione giudiziaria Eurojust è stata menzionata nel Trattato di Nizza del dicembre 2000 come un organo dell’Unione.

3.Il mutuo riconoscimento delle decisioni giudiziarie

Va sottolineato,comunque che il principio fondamentale che sta alla base della cooperazione giudiziaria nell’Unione sia in materia civile sia in materia penale è il principio del reciproco riconoscimento delle decisioni giudiziarie, fondato a sua volta sulla fiducia che gli Stati membri nutrono nei rispettivi sistemi giudiziari, che si ispirano agli stessi principi e diritti fondamentali, sotto il controllo della Corte europea dei diritti dell’uomo di Strasburgo.

In materia penale, il principio del reciproco riconoscimento si è tradotto dapprima nella solenne affermazione del Consiglio europeo di Tampere secondo cui “la procedura formale di estradizione (doveva) essere abolita fra gli Stati membri per quanto riguarda le persone che si sottraggono alla giustizia dopo essere state condannate definitivamente e sostituita dal semplice trasferimento di tali persone”.

Successivamente, nel dicembre 2000, il Consiglio ha adottato un programma di misure per l’attuazione del principio del reciproco riconoscimento, largamente condiviso dal Parlamento europeo.

Infine, anche per l’accelerazione impressa dalla strage terroristica dell’11 settembre, e nonostante le incom prensibili resistenze del governo italiano, tale principio ha avuto concreta attuazione con l’introduzione del c.d. mandato d’arresto europeo, in base al quale un provvedimento restrittivo della libertà emesso, a certe condizioni, dall’autorità giudiziaria di uno stato membro può essere eseguito in qualsiasi altro stato membro, previo controllo dell’autorità giudiziaria dello stato di esecuzione, ma senza alcun intervento dei governi.

4.L’armonizzazione normativa

Il Trattato di Amsterdam non si è limitato ad estendere gli istituti della cooperazione e le forme di mutuo riconoscimento,ma ha ammesso la possibilità di un’armonizzazione delle stesse norme nazionali a livello comunitario e a livello dell’Unione, ponendo le basi di un vero spazio giuridico europeo.

Rispondono a questo obiettivo le azioni comuni sull’incriminazione per il reato di appartenenza a un’organizzazione criminale, per la corruzione nel settore privato, sul riciclaggio e la confisca dei proventi di reato, che hanno creato figure di reato nuove per molti Stati membri.

Mentre altre iniziative di ravvicinamento delle normative statuali sono in corso, la strage dell’11 settembre ha indotto Consiglio e Parlamento ad affrettare l’approvazione della decisione-quadro sulla definizione del reato di terrorismo.

Si tratta di una novità istituzionale rilevante, perché interviene attraverso uno strumento, la decisione-quadro appunto, che ha effetto vincolante per gli Stati membri.

Sono stati anche tempestivamente adottati, in accordo con gli Stati Uniti, provvedimenti specifici di congelamento dei beni delle organizzazioni terroristiche su tutto il territorio dell’Unione, sebbene il Parlamento europeo ha rifiutato la prospettiva di accordi generali nella materia della cooperazione giudiziaria penale con gli Usa, che non accettano i principi della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo, cui viceversa l’Unione europea è vincolata.

5.I limiti del c.d. “Terzo pilastro”

Queste rilevanti innovazioni non devono far perdere di vista i molti limiti e condizionamenti che il Trattato di Amsterdam ancora contiene e che il Trattato di Nizza ha solo in minima parte corretto.

Infatti, non solo nella realizzazione dello spazio di libertà sicurezza e giustizia il voto all’unanimità è ancora la regola e quindi qualsiasi remora nazionale può bloccare i lavori (com’è accaduto per mesi a causa di una diatriba fra Spagna e Gran Bretagna a proposito di Gibilterra) e, come accennato, Danimarca, Regno Unito e Irlanda si sono tenuti in disparte da questa realizzazione, rendendo il già complesso meccanismo istituzionale un rompicapo, ma soprattutto:

• il controllo democratico da parte del Parlamento è ancora in larga misura virtuale, poiché il Parlamento ha solo una funzione consultiva, che può esercitare in tempi ristrettissimi;
• la Corte di Giustizia non ha piena giurisdizione proprio sugli aspetti più delicati che riguardano i diritti dei cittadini, in particolare in materia di cooperazione di polizia.

Nel c.d. Terzo pilastro, poi, è alterato l’equilibrio dei poteri che, nell’ambito del primo pilastro è in parte assicurato dalla riserva dell’iniziativa legislativa in capo alla Commissione europea.

Infatti, il ruolo del Consiglio dei Ministri in questo settore è dominante sia rispetto alla Commissione sia rispetto al Parlamento europeo.

Per contro, la Corte di giustizia è competente soltanto  “a pronunciarsi in via pregiudiziale sulla validità o l’interpretazione delle decisioni-quadro e delle decisioni, sull’interpretazione delle convenzioni … e sulla validità e sull’interpretazione delle misure di applicazione delle stesse”.

Restano squilibri istituzionali dovuti al fatto che il Terzo pilastro è ancora quasi completamente regolato dalle regole del diritto internazionale pubblico, è caratterizzato da strutture di lavoro lente e numerose, e spesso osta colato dalla scarsa volontà dei governi di dare spontanea attuazione agli impegni assunti con i trattati e le convenzioni.

Questa situazione contribuisce non poco a quella assurda quantità di diverse procedure che caratterizza la produzione normativa europea e che il Parlamento europeo (rel.Poos) ha così definito:

 “in seno al Consiglio la già complessa procedura decisionale ha visto affiancarsi vari strumenti di azione per ciascuno dei tre pilastri, e precisamente 18 nel primo pilastro, 5 nel secondo e 4 nel terzo; tale situazione non solo fa sorgere interrogativi circa la validità giuridica di tali strumenti, ma rende ancora più complessa la procedura decisionale”.

Nondimeno,il Mandato d’Arresto Europeo costituisce, almeno sinora, una delle più rilevanti innovazioni nel campo degli strumenti di “terzo pilastro”, come riformato dal Trattato di Amsterdam, realizzate dai paesi membri dell’ Unione Europea.

La filosofia che ha condotto a questo accordo è profondamente differente da quella che ha governato il processo di integrazione comunitario fino a questo momento.

Essendo questo modello di cooperazione intergovernativa più simile ad un sistema basato sul mutuo riconoscimento che ad un sistema/processo di armonizzazione ed unificazione quale è stato il modello giuridico tradizionale di sviluppo delle Comunità Europee, organizzato con le sue tradizionali fonti (strumenti) del diritto a partire dai “Trattati Costituzionali” sino a giungere a direttive, regolamenti e decisioni.

Come argomentato da alcuni studiosi,il Terzo Pilastro è stato, probabilmente, il tentativo da parte degli Stati di mantenere una forte presa sulle leve del sistema penale e di ostacolare la Commissione nel suo desiderio di costruire un sistema comune basato sulle stesse regole giudicate dalle stesse Corti o di sviluppare un sistema comune di persecuzione come paventato nel progetto Corpus Juris o dalla Commissione nel Libro Verde sul Pubblico Ministero Europeo.

Appare evidente, anche ad una lettura superficiale, come un modello, pur pragmatico, basato o sulla mera “integrazione negativa” (il semplice abbattimento delle barriere che è alla base del MAE) o sulla sola creazione di una unica struttura europea che svolga semplicemente attività di impulso dell’azione giudiziaria (PME-Pubblico Ministero europeo),senza la creazione delle necessarie garanzie e dei dovuti contrappesi, produca un deterioramento delle garanzie in capo al cittadino europeo a differenza di quanto accadrebbe con la creazione di un sistema giuridico penale (con norme ed istanze giurisdizionali “unificate”) europeo pur estremamente ridotto e limitato alla persecuzione di poche fattispecie criminose.

6.Il Pubblico Ministero europeo

Quando si parla del futuro dello spazio di libertà, sicurezza e giustizia si introduce spesso il tema del Pubblico Ministero Europeo, istituto che è frutto di una proposta formulata in uno studio finanziato dalla Unità di coordinamento per la lotta contro la frode della Commissione europea (Uclaf, rinominata nel 1999 Olaf, Office de lutte anti-fraude), il corpus iuris.

Il corpus iuris è un documento privato, sia pure voluto e finanziato dalla Commissione europea.

E’ un lavoro realizzato da un gruppo di esperti nel 1996 sotto la direzione di Mareille Delmas-Marty e pubblicato nella sua prima stesura nel 1997.

Su di esso si sviluppò un intenso dibattito scientifico: l’università di Utrecht finanziò successivamente l’approfondimento del progetto, i cui risultati rivelano anche preziose informazioni sui sistemi di giustizia penale dei paesi comunitari e sulle possibilità di cooperazione.

Esso non ha dunque valore giuridico, ma in diverse sue risoluzioni il Parlamento europeo ne ha chiesto la traspo sizione in diritto positivo.

Il corpus iuris riguarda unicamente le infrazioni che toccano gli interessi finanziari della Comunità, un campo in cui è evidente l’interesse sopranazionale. La sua trasposizione in diritto positivo comporterebbe innovazioni nel diritto penale.

Il corpus iuris costituisce una sintesi di differenti sistemi giuridici dell’Unione, un compromesso fra il sistema anglosassone e i sistemi continentali: dal primo sono tratti, per esempio, l’intervento di un giudice che, senza istruire, controlla l’inchiesta e l’obbligo di avvertire l’accusato del suo diritto al silenzio; dal secondo, l’istituzione di un magistrato che gestisce l’azione pubblica con l’obbligo di cercare le prove sia a carico sia a discarico dell’imputato e la possibilità per quest’ultimo di essere interrogato in tutte le fasi della procedura.

In particolare, le maggiori novità riguardano l’unificazione del diritto e la centralizzazione della azione giudiziaria.

Sotto il primo profilo, viene proposta l’unificazione a livello dell’Unione europea di otto reati, delle relative sanzioni e di una parte del diritto penale generale, e la creazione di un nuovo reato specifico, la frode al bilancio comunitario.

Sotto il secondo profilo, viene proposta la creazione di un Pubblico ministero europeo, la istituzione di un giudice delle libertà e l’unificazione di alcune regole procedurali, come la presenza obbligatoria di giudici professionali o la creazione di un processo verbale europeo.

Non si crea tuttavia un tribunale penale europeo, ma si prevede che il giudizio resti affidato ai tribunali nazionali.

Il Pubblico ministero europeo è una autorità della Comunità europea e costituisce una nuova istanza giudiziaria. È composto da un procuratore generale, che ha il potere di avocare gli affari trattati a livello nazionale, e da procuratori delegati itineranti.

Gode di una totale indipendenza e ha diritto all’assistenza da parte dei pubblici ministeri nazionali.

Il giudice delle libertà è invece un giudice nazionale, al quale va richiesta l’autorizzazione per tutte le misure investigative che restringano i diritti e le libertà fondamentali.

Va sottolineato che il Pubblico Ministero europeo è cosa diversa da Eurojust.

Questa infatti è una struttura di cooperazione ancora di taglio sostanzialmente intergovernativo, destinata ad occuparsi di qualsiasi grave reato a dimensione transazionale; il Pme costituirebbe invece una struttura giudiziaria sovranazionale e di taglio sostanzialmente federale.

Ove fosse istituito, si potrebbe eventualmente, in un secondo tempo,pensare di unificare in capo alla nuova struttura anche le attività di coordinamento delle indagini transfrontaliere, sul modello italiano della Direzione Nazionale Antimafia, ma tutto ciò riguarda un futuro non prossimo.

L’istituzione del PME,molto caldeggiata da quanti si occupano del bilancio e delle finanze della Comunità, è invece un problema attuale.

Nonostante una specifica proposta avanzata dalla Commissione europea, il nuovo Trattato di Nizza non ha accolto l’idea di istituire il PME.

La Commissione tuttavia, con l’avallo del Parlamento europeo, ha proposto la creazione di una Procura europea, ritenuta essenziale per tutelare gli interessi finanziari della Comunità e a questo scopo ha adottato il 16 gennaio 2002 un libro verde per precisare i termini della sua proposta.

7.La Carta dei diritti fondamentali

Il passo più significativo compiuto nella costruzione dello spazio giuridico europeo è certamente costituito dalla redazione e dall’approvazione della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, che costituisce altresì un passaggio fondamentale nel processo di unificazione europea e campo rilevante di intervento dei Difensori Civici europei.

Nonostante il mancato inserimento nei trattati,e la sua breve vita (ha poco più di un anno), la Carta ha dimostrato di costituire davvero un punto di riferimento condiviso, una sintesi di principi e valori di carattere sovraordinato rispetto alle normative europee.

Ad essa infatti fanno costantemente riferimento i documenti anche di carattere legislativo della Commissione europea, del Parlamento ed anche del Consiglio: ripetutamente richiamata dall’Avvocato generale presso la Corte di Giustizia, recentemente è stata espressamente citata dal Tribunale di prima istanza (sentenza 30.1.2002 Telekommunication/Commissione) a proposito del diritto fondamentale dei cittadini europei ad una buona amministrazione.
E’ un dato di grande rilevanza  specie in relazione all’opinione diffusa in dottrina (Pizzorusso, Il patrimonio costituzionale europeo, Bologna, 2002) che vede un possibile carattere costituzionale dell’ordinamento sovranzionale non già nei trattati istitutivi dell’Unione e delle Comunità, stipulati sulla base del diritto internazionale, ma nel riconoscimento delle tradizioni costituzionali comuni – e ora della Carta di Nizza – come principi generali del diritto comunitario, effettuato dalla Corte di Giustizia indipendentemente da una specifica base internazionalistica.

I principi e regole introdotti dalla nuova Costituzione non costituiscono norme pattizie, bensì principi e regole cui gli organi dell’Unione, la giurisprudenza, gli stati membri e i cittadini riconoscono forza normativa.

Allo stato, esiste ancora un apparato di norme composito in tema di giustizia penale, in cui si intrecciano norme nazionali, norme di derivazione comunitaria e norme di diritto internazionale.

E’ invece opportuno, per quanto possa apparire scontato, riaffermare i principi di garanzia del diritto penale anche quando si discute di diritto penale sopranazionale e  la filosofia di fondo non può che essere, naturalmente, quella del diritto penale minimo, della riduzione dello strumento penale a extrema ratio.

In primo luogo esiste una Corte Penale Internazionale, il cui Statuto è stato firmato solennemente proprio a Roma nel 1998.

Inoltre i diritti umani sono oggi teoricamente protetti dal punto di vista giurisdizionale.

Per altro verso, abbiamo piena consapevolezza che il sistema della giustizia penale è ormai fortemente influenzato da scelte e orientamenti che maturano nel contesto istituzionale dell’Unione europea, come ci insegnano la disciplina dell’immigrazione e la nuova normativa anti-terrorismo varata all’indomani dell’11 settembre 2001.

La creazione di uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia, tuttavia, non deve prescindere dal fondamentale riconoscimento del diritto di difesa e dal rispetto dei diritti individuali, come formulati dalla Convenzione Europea dei diritti dell’Uomo e dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.

Rispetto a tutto questo andrebbe predisposto un vero e proprio piano delle garanzie con alcune priorità definite e irrinunciabili in sede europea.

Le garanzie vanno sempre di pari passo con le norme di procedura.

Se si parte dall’arresto, vanno individuate tutte le forme di cautela necessarie contro arbitri e eccessi: dai motivi del fermo o dell’arresto alla loro durata, dai luoghi ove eseguirlo ai diritti fondamentali alla difesa e alla integrità personale.

In ogni stazione di polizia deve esserci traccia di chi è stato lì custodito, anche se per poche ore.

Non ci deve essere mai il rischio di una detenzione non comunicata.

In questa carta condivisa vi deve essere un riferimento espresso ai limiti temporali della custodia cautelare, alle regole del giusto processo, ai reati gravi per i quali deve intervenire una cooperazione di polizia e giudiziaria europea.

Sia nella fase del riconoscimento reciproco delle procedure e dei giudicati, che in quella della progressiva omogeneizzazione delle normative, vanno tenute presenti garanzie e tutele irrinunciabili, vanno identificati minimi e massimi edittali, vanno enucleati i comuni ed essenziali interessi da proteggere in Europa con gli strumenti del diritto penale, evitando che i singoli Stati si limitino ad adattarsi al diritto penale di derivazione europea, conservando allo stesso tempo intatto il proprio armamentario repressivo.

Le linee guida europee sul sistema penale, se vincolanti, devono vincolare su tutto. E tali linee guida devono avere quale punto di partenza il rispetto dei diritti fondamentali dei cittadini dell’Unione, prendendo il meglio dagli ambiti nazionali.

Il diritto penale europeo deve evitare le tentazioni del c.d. panpenalismo.

Il Trattato costituzionale europeo invece stabilisce nel capo terzo, sezione 4 (cooperazione giudiziaria in materia penale) all’art.172 una elencazione di reati, per le i quali la legge quadro europea potrà stabilire norme minime per la definizione dei reati e delle sanzioni, che in alcuni casi (come quella del terrorismo, traffico di essere umani, criminalità informatica) presentano una eccessiva genericità che potranno estenderne l’applicazione oltre ogni limite prevedibile.

Altro punto fondamentale da garantire su scala eurounitaria, è quello che riguarda il diritto alla difesa.

Per esso interviene già la Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, la quale – supportata dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo – consacra il diritto all’assistenza e alla rappresentanza in giudizio.

Tuttavia non è sufficiente affermare tale diritto: ne deve essere stabilito in concreto il modo di esercizio, assicurandolo dal primo atto giudiziario e a tutti, senza distinzione di censo.

L’armonizzazione del sistema sanzionatorio nei Paesi della Ue richiede una riflessione di partenza su quali possano essere le sanzioni ammissibili e quali i limiti insuperabili.

Data per scontata la inaccettabilità della pena capitale, c’è da chiedersi prima di tutto se sia legittima la pena carceraria a vita.

Come si legge nelle pagine introduttive del Green Paper sull’armonizzazione del sistema sanzionatorio penale, alcuni Paesi – Spagna e Portogallo – hanno abolito definitivamente la pena dell’ergastolo.

L’Unione Europa, il cui processo di unificazione è ancora in fieri, comunque è una entità giovane.

Pertanto, farebbe bene a dare suggerimenti precisi e vincolanti agli stati nel senso del superamento della pena dell’ergastolo e della sua sostituzione con pene che abbiano un massimo carcerario edittale predeterminato, tale da consentire un successivo rientro in società. In questo senso, l’Italia può portare in Europa la sostanza del terzo comma dell’articolo 27 della Costituzione, che vincola l’esecuzione penale all’obiettivo del reinserimento sociale della persona condannata.

In un progetto di omogeneizzazione del sistema sanzionatorio dei singoli ordinamenti giuridici penali dei paesi della Ue va inoltre ripresa la raccomandazione del Consiglio di Europa del 1992 riguardante le sanzioni alternative alla detenzione.

Dal Consiglio di Europa, infatti, sin dal 1992 arrivava un monito a diversificare il sistema delle sanzioni penali e ad applicare pene non detentive sin dal momento della condanna.

L’Unione Europea dovrebbe far proprie le raccomandazioni provenienti da Strasburgo, pensate sia per contenere i tassi ingestibili di sovraffollamento penitenziario, sia per dare risposte più efficaci e non meramente simboliche al crimine diffuso.

La cooperazione di polizia è regolamentata dall’articolo 174 del Trattato che definisce il compito di Eurojust, che ha il compito di sostenere e potenziare il coordinamento e la cooperazione delle autorità nazionali responsabili dell’azione penale.

Anche qui compare il termine “criminalità grave” che suscita molte perplessità. Se Eurojust è l’ipotesi di partenza in base alla quale si dovrebbe istituire la futura procura europea e se la procura dovrebbe essere competente “per individuare, perseguire e trarre in giudizio gli autori di gravi reati con ripercussioni in più Stati membri e di reati che ledono gli interessi dell’unione” lascia non poche perplessità il fatto che i suoi componenti possano essere nominati direttamente dagli esecutivi.

E’ quindi opportuno che la legge quadro europea che istituirà la Procura europea, assicuri che i suoi componenti non siano di nomina diretta dei governi, ma frutto di nomine affidate ad organi che ne garantiscano il più possibile l’autonomia e l’indipendenza dell’azione giurisdizionale.

 Il rischio è che, come accade in molti paesi di nuova adesione alla Ue, l’attività dell’accusa sia legata direttamente agli organi di polizia.

Il Trattato fa quindi un riferimento espresso alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo.

Un passo in avanti sarebbe la ratifica della Ue di questa Convenzione.

Il Consiglio di Europa, attraverso la giurisprudenza della Corte, i Rapporti del Comitato per la prevenzione della tortura, le raccomandazioni dell’Assemblea parlamentare, ha più volte toccato le questioni penale e penitenziaria dal punto di vista dei diritti dell’uomo.

E’ importante che anche in ambito dell’Unione europea trovino spazio giuridico e politico queste decisioni e queste argomentazioni al fine di garantirne la vincolatività.

8.Il futuro dello “spazio di libertà, sicurezza e giustizia”

Il Parlamento europeo, con il voto favorevole della grande maggioranza dei suoi membri ha formulato proposte precise sulla necessaria riforma dei Trattati.

Si è chiesto, in particolare (relazione Mendez de Vigo-Leinen e relazione Duhamel):

• l’integrazione nei trattati, in modo giuridicamente vincolante, della Carta dei diritti fondamentali, come prima parte di una Costituzione europea;
• la cosiddetta comunitarizzazione del terzo pilastro, nell’ambito della semplificazione dei Trattati, cioè “la fusione, nel quadro comunitario, della cooperazione giudiziaria e di polizia in materia penale con la cooperazione giudiziaria in materia civile e le misure relative alla circolazione delle persone e alla protezione dei diritti fondamentali e di cittadinanza dell’Unione”;
• il riconoscimento della piena competenza della Corte di giustizia per tutte le misure connesse con lo spazio di libertà, sicurezza e giustizia;
• l’integrazione di Europol, oltreché di Eurojust, nel quadro istituzionale dell’Unione;
• l’istituzione di un Pubblico ministero europeo;
• la previsione che anche nelle materie della cooperazione giudiziaria e di polizia le decisioni siano adottate a maggioranza qualificata e in codecisione con il Parlamento europeo, per assicurare insieme efficacia e democraticità al processo decisionale.

In questo ordinamento è la Corte di giustizia, opportunamente riformata, che deve assicurare il rispetto dei diritti fondamentali delle persone da parte delle istituzioni ed organi dell’Unione.

La Convenzione europea dei diritti dell’uomo costituisce un altro e diverso ordinamento sovranazionale che ha l’obiettivo di assicurare il rispetto dei diritti fondamentali delle persone da parte dei singoli Stati che vi aderiscono.

I due ordinamenti coesistono e le due giurisprudenze si arricchiscono a vicenda, ma l’adesione dell’uno all’altro crerebbe difficoltà pratiche e organizzative (per es. per la nomina dei giudici, perché già i 15 stati dell’Unione hanno ciascuno un giudice presso la Corte di Strasburgo) e romperebbe quella indivisibilità dei diritti fondamentali (in particolare fra diritti sociali e diritti di libertà) che abbiamo voluto fortemente, e ottenuto, come caratteristica specifica del modello sociale europeo.

La costruzione di un diritto europeo procede abbastanza velocemente, anche nel campo penale, nonostante le resistenze che gli Stati nazionali frappongono alla progressiva perdita di sovranità.

 L’approvazione dell’elenco dei reati connessi con il mandato di arresto europeo costituisce un vero e proprio salto in avanti, dovuto alla necessità di superare le barriere territoriali come la criminalità ha già fatto da tempo, e di contrastare l’emergenza terroristica.

Ora è indispensabile dare immediata operatività alla Convenzione di assistenza giudiziaria del 29 maggio 2000,

che non è ancora entrata in vigore per la mancata ratifica di molti Stati dell’Unione europea.

In secondo luogo bisognerà trasformare la procedura della estradizione tra gli Stati in procedura di “consegna” fra le Autorità giudiziarie dei Paesi membri.

La decisione quadro relativa al mandato di arresto europeo definisce una lista di reati, puniti con una pena detentiva di almeno tre anni, che costringe ineluttabilmente a proseguire nella costruzione di un diritto penale comunitario.

Essa consente l’eseguibilità del mandato d’arresto europeo in riferimento ai seguenti reati sulla base del loro nomen iuris: partecipazione a un’organizzazione criminale, terrorismo, tratta di esseri umani, sfruttamento sessuale dei bambini e pornografia infantile, traffico illecito di stupefacenti, traffico illecito di armi ed esplosivi, corruzione, frode, riciclaggio, falsificazione di monete, criminalità informatica, criminalità ambientale, omicidio volontario, lesioni personali gravi, traffico illecito di organi e tessuti umani, rapimento, sequestro e presa di ostaggi, razzismo e xenofobia, stupro e altri che rientrano anche nella competenza della Corte penale internazionale.

Viene così eliminato il principio della doppia incriminazione, ma resta quello delicatissimo della specificazione tassonomica (definizione del contenuto dei singoli reati) che per ora resta affidata alla flessibilità operativa delle giurisprudenze nazionali. Il che è certamente un rischio.

Comunque ai giudici nazionali restano altri compiti delicatissimi, fra cui quello di valutare il fatto reato al fine di rispettare il principio del nemo bis in idem (nessuno può essere processato due volte per lo stesso reato) e l’eventualità di una intervenuta amnistia. In entrambi i casi lo Stato è obbligato a non eseguire il mandato d’arresto.

I giudici nazionali saranno chiamati a compiere altri numerosi controlli, per esempio l’applicabilità delle norme costituzionali dello Stato richiesto in materia di giusto processo, di libertà di associazione, di stampa e di libertà di espressione.

E’ evidente che molto resta da fare per velocizzare la costruzione di un diritto penale europeo,ma questa ormai è la sfida.

Conterà molto il contributo della dottrina penalistica, “che dovrà elaborare una grammatica e una sintassi penale europea, al fine di costruire, tipizzandole, fattispecie comuni, anche attraverso l’opera interpretativa e applicativa dell’autorità giudiziaria” (Elisabetta Rosi, in Diritto Penale e Processo, 2004, n° 3, pag. 377 e sgg.).

La legge 24 marzo 2001 n°89, detta legge Pinto dal nome del proponente, stabilisce all’articolo 2 che chi ha subi to un danno patrimoniale o non patrimoniale per violazione della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell uomo e delle libertà fondamentali, ratificata con legge 4 agosto 1955 n° 848, a causa del mancato rispetto del “ter mine ragionevole” del processo, di cui all’articolo 6, paragrafo 1 della Convenzione, ha diritto ad una equa ripara zione.

 La legge Pinto stabilisce che il ricorso va presentato alla Corte d’Appello competente, e che il decreto che stabili sce il risarcimento è impugnabile per Cassazione.

Dal momento della sua entrata in vigore vi è stato contrasto giurisprudenziale fra i criteri adottati dalla Cassazione e quelli della Corte di Strasburgo circa i criteri e l’entità del risarcimento.

Ora questo contrasto è finito, perché la Cassazione a Sezioni Unite con quattro sentenze (di cui due pubblicate su Diritto e Giustizia, 21 febbraio 2004, n° 7, a pag. 12 e a pag. 16) emesse il 26 gennaio 2004, ha stabilito la preva lenza e la diretta applicabilità all’ordinamento giuridico italiano della giurisprudenza della Corte di Strasburgo.

Il conflitto viene così a cessare, diventando vincolanti per l’Italia le decisioni di Strasburgo.

Il 12 gennaio 2004 il Procuratore generale presso la Suprema Corte aveva preannunciato questo passo avanti nel suo discorso di inaugurazione dell’anno giudiziario: “Se siamo entrati in Europa non possiamo non tener conto della giurisprudenza comunitaria”.

Il dott. Maurizio de Stefano, segretario emerito per la Giustizia europea, osserva che le quattro sentenze, oltre che produrre conseguenze giuridiche di grande portata, hanno anche una valenza politica, perché il principio stabilito non è circoscritto alla legge Pinto, “ma è valido per tutte le norme di diritto interno in contrasto con quelle della Convenzione europea dei diritti dell’uomo”.

Possiamo quindi concludere che oltre all’economia l’Europa sta creando, tra incertezze, difficoltà e contraddizioni, una struttura giuridica comune che, superando “diffidenze ancestrali”, arriverà a “europizzare” anche il diritto penale e di procedura penale.

9.Conclusioni

L’Unione Europea per l’Associazione Nazionale Difensori Civici Italiani  deve ampliare il suo spazio d’intervento. Emblematico di ciò è il diritto penale.

Il diritto penale è stato sempre confinato nei limiti del territorio nazionale.

Il codice penale italiano è ancorato, infatti, al principio della territorialità.

Uno dei baluardi della sovranità nazionale è appunto la esclusività del sistema penale.

D’altro canto,l’apparato e il diritto internazionale dei diritti umani si caratterizzano per la loro sovra-nazionalizzazione e per il loro non contenimento all’interno dei confini nazionali.

A partire dal 1948, anno della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo, il diritto internazionale classico, ossia quello interstatuale, è progressivamente stato eroso da una nuova concezione del diritto internazionale che sostituisce all’intergovernativismo la sopranazionalità.

Il processo, lento e fortemente contrastato dagli Stati-Nazione, ha avuto il suo culmine con la nascita della Corte Penale Internazionale.

Il suo Statuto, firmato solennemente a Roma nel 1998, contiene all’interno embrioni del superamento del principio della nazionalità nel sistema processuale penale, in particolare laddove vi siano gravi violazioni (criminali) dei diritti umani (crimini di guerra, genocidio, crimini contro l’umanità).

 È questo l’imbuto stretto da dove è costretto a passare il percorso che porta un sistema penale a uscire dall’ambito nazionale e arrivare nell’ambito sopranazionale.

La strettoia è quella delle garanzie imprescindibili e irrinunciabili e della loro comparazione con altre di pari livello.

Alcune di queste, ci riferiamo ad esempio alle procedure di avviso di garanzia o alla eccezionalità di arresto obbligatorio o all’obbligo di presenza dell’avvocato in caso di interrogatorio, possono essere limate o ridimensionate, nell’ottica della omogeneizzazione, solo se in cambio vengono protetti interessi e diritti di più ampia portata, riconosciuti da tutta la comunità internazionale come tali. Ci riferiamo appunto ai diritti umani.

Gli Stati Uniti che fanno lobby contraria alla Corte dell’Aja difendono la competenza penale nazionale contro ogni rischio di invasività  esterna.

L’Europa ha una sua Costituzione, che nonostante i deficit di democrazia, diverrà patrimonio comune di 25 Stati. L’Europa ha una storia propria sui diritti umani, irrinunciabili e irreversibili. Tali diritti sono codificati.

Tali diritti vanno protetti anche a livello europeo anche con un proprio sistema penale, o quanto meno attraverso meccanismi comuni o comparabili a livello nazionale.

Tutto il resto richiede l’individuazione di massimi comuni denominatori. Sia nella fase del riconoscimento che in quella della progressiva omogeneizzazione vanno tenute presenti garanzie e tutele irrinunciabili, vanno identificati minimi e massimi edittali, vanno enucleati gli interessi essenziali da proteggere.

In primo piano per i Difensori Civici deve essere il rispetto dei diritti fondamentali dei cittadini dell’Unione, prendendo il meglio dagli ambiti nazionali.

Mario Pavone